浅析特殊正当防卫司法适用的困境与出路

涞源反杀案，以检察机关确认正当防卫而不起诉画上句号，令人欣慰。在我国，正当防卫案件并非罕见，但是司法实践中认定为正当防卫却往往不那么容易。本文结合典型的特殊正当防卫案件对特殊正当防卫司法适用的困境与出路进行展开分析，着力于厘清特殊正当防卫制度的障碍，以保证正确认定案件。   引言   2018年7月11日夜，保定市涞源县发生了王磊持凶器翻墙闯入村民王新元家中被杀一案，引起社会广泛关注。检察机关经严格依法审查，认定王新元、赵印芝的行为属于正当防卫，于2019年3月3日决定对王新元、赵印芝不起诉。“这起案件的处理令人欣慰，在我国，正当防卫案件并非罕见，但是司法实践中认定为正当防卫却往往不那么容易。对于防卫标准的过苛把握，使一些正当防卫案件被当作防卫过当处理，甚至不少见义勇为案件也没能幸免，令当事人与社会产生疑惑与不解。”清华大学法学院教授张建伟在接受采访时表示。   防卫行为致行凶者死伤案件的处理一直是令法官头疼的一类案件，一方面法官要承受受害人一方哭诉带来的压力，另一方面要承受社会舆论带来的压力。特殊正当防卫条款对防卫行为进行了严格的限制，成立特殊正当防卫首先应具备正当防卫的基本构成要件，并要求特殊正当防卫的不法侵害为严重危及人身的暴力性犯罪，该不法侵害的认定在司法实践中存在模糊；“行凶”含义较为模糊，如何认定争议颇多；如何判断不法侵害“正在进行”也是一个难题，司法实践中往往将暴力性犯罪行为中断后防卫人的反击认定为无防卫性，是防卫不适时。本文从几个典型的特殊正当防卫案件出发，厘清特殊正当防卫制度的障碍，找出认定特殊正当防卫的出路。这些问题的解决有助于激活特殊正当防卫制度，保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害，震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动，鼓励公民同正在进行的不法侵害做斗争。   一、特殊正当防卫条款在司法实践适用中存在的问题   根据《刑法》第二十条第三款的规定，特殊正当防卫行使的条件必须同时满足四个条件：前提条件（必须要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的发生和存在）、时间条件（暴力犯罪已经开始并且尚未结束）、对象条件（必须针对不法侵害人本人实施）、主观条件（必须基于防卫意图来保护合法权益）。这四个条件的正确认定和把握能够彰显依法防卫者优先保护理念，有助于倡导见义勇为、树立社会良好风尚、弘扬正气。但是司法实践中对特殊正当防卫的认定一直存在着限制过严的现象，导致正当防卫的规定沦为僵尸条款。司法机关在认定是否具备特殊正当防卫条件时，存在一些误区。最高检发布第十二批指导性案例——明确正当防卫界限标准对特殊正当防卫的认定标准做出了指导,但以下几个问题还没有解决。   （一）“严重危及人身安全的紧迫危险”的认定困境   司法实务中在认定“严重危及人身安全的紧迫危险”即特殊正当防卫的必要性时还存在很大的争议，不同地区甚至同一法院同一法庭的法官之间对于“严重危及人身安全的紧迫危险”的理解还存在差异。持严格限制特殊正当防卫适用的人主张：认定具备“严重危及人身安全的紧迫危险”条件的前提是要求防卫人明确判断对方实质的侵害意图，进而仔细观察对方的打击方式和可能对自己造成的损害后果。防卫人在当时孤立无援、高度紧张的情形之下，往往已经失去理性的判断能力，这样严格的要求不仅明显违背特殊正当防卫制度的立法精神，也有悖常理常情。持放宽特殊正当防卫适用的人主张应当结合现场具体情景，以社会一般人的认知水平判断是否具有“严重危及人身安全的紧迫危险”。不同的人生长环境不同，面对突发事件的能力不同，不可能设定一个死规定，例如“在某种情形时必须认定为达到严重危及人身安全的紧迫危险”。有必要对“严重危及人身安全的紧迫危险”进一步理解，为正当防卫制度的适用扫清障碍。   （二）“行凶”的含义模糊，理解与适用中存在困难   对于“行凶”的含义，学界争议很大。具体地说，主要有以下三种不同观点。一是广义说，即认为“行凶”是指故意危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。二是狭义说，即认为“行凶”是指对人身的故意伤害，但不要求一定是用凶器进行伤害。对“行凶”必须做体系性解释，“行凶”从与其后所列举的行为的比较来看，应当是指比较严重的故意伤害。三是最狭义说，即将“行凶”限定为特定手段的暴力。如有学者认为，行凶必须使用凶器、器械来对他进行伤害。应当对“行凶”的含义做出明确的解释，防止司法实践中认定案件时出现混乱。   （三）将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解   于海明案中不法侵害人刘海龙的砍刀甩出去之后，砍刀被于海明捡起，此后刘海龙对于海明是否还存在不法侵害，这在社会上引起了广泛的讨论，理论界也存在不同的观点。公安机关依法撤销于海明案件的主要理由认为：刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀，被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象，于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。我国司法实务往往将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解，往往无视攻击行为的过程性，且还经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件。检例第47号于海明正当防卫案的指导意义中点明了不法侵害正在进行的判断标准——只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。这一判断标准解决了司法实践中对不法侵害“正在进行”的认定过程中存在的一个误区——将 “正在进行” 理解为是一个时点，而并非一个过程。将“正在进行”理解为一个时间点会出现如下认定结果：行为人如果针对的是侵害行为中断的不法侵害人进行反击，便可能被认为属于防卫不适时，这种理解将防卫行为作了割裂性的评价，对防卫人的行为分两个阶段来考虑与评价，将前半段中断了的行为认定为具有防卫性质，将后半段继续反击的行为认定为无防卫性。也就是说，在防卫人反击的过程之中，不法侵害已戛然而止，处于结束状态，故其后段的行为属于防卫不适时，相应结果应当归责于后半段的行为。这种将整体的防卫行为作割裂式的理解，在方法论上存在明显的缺陷，并且也极不合情理。如果考虑到该不法侵害者还有侵害的能力或者还有其他的同伙，仍然可以认定不法侵害仍在进行过程中，就此而言，肯定不能说防卫行为中断了就认定不法侵害已经结束。   二、司法机关对特殊正当防卫认定困境产生的原因   理论上对特殊正当防卫成立条件的阐释不尽透彻，再加上裁判者的法理训练不足，导致特殊正当防卫的认定成为一项高难度的“司法作业”，其可以全方位检验司法官员的职业水准、社会责任感和担当精神、对伦理关系的认知和平衡。这对法官的法律解释能力提出了极高要求。   在“严重危及人身安全的紧迫危险”的判断过程中中，司法机关为了案件处理的速度，往往只根据不法侵害行为的实害结果进行判断，忽视了该行为的危险性以及过程性。比如在一些案件中，不法侵害人只有暴力行为，但没有造成危及人身安全的损害结果，司法机关往往不认定不法侵害人具有“严重危及人身安全的紧迫危险”。   “不法侵害正在进行”这一时间的判断也极大地考验了法官的法律解释能力，不能仅根据暴力侵害行为中断直接认定暴力侵害行为结束，暴力侵害行为是否结束要根据后续可能出现的情况进行判断，比如防卫人与不法侵害人之间力量的悬殊，不法侵害人自身的体力与使用的犯罪工具的状况，如果不法侵害人在武器和体力上占有优势，还是有能力继续侵害防卫人的。司法机关容易误将“正在进行”理解为一个时间点，如果某个时刻不存在不法侵害的行为时，防卫人进行了反击，就认为不构成正当防卫。实际上，不法侵害“正在进行”是一个过程，防卫人的生命健康权具有遭受严重侵害的危险，只有趁不法侵害人处于不利状态时才能有效反击，达到保护自己的防卫效果，如果只要求防卫人在不法侵害人凶猛的侵害自己时才可以进行防卫无疑会进一步的伤害防卫人。   在认定特殊正当防卫时，裁判者容易只承认事实判断，出于“眼见为实”、“死者为大”的事实思考和朴素观点，认定不存在特殊正当防卫的情形。特殊防卫行为是不是“正当”，原本就需要裁判者出于社会正义的一般观念，在实质判断、价值判断和规范判断方法的指引下进行复杂的思考和裁断，而不能将裁判结论的形成寄托在朴素观点和直觉判断上。   三、特殊正当防卫认定的路径   对特殊正当防卫条款在司法实践适用中存在的误区一一攻破，才能正确认定案件。   首先，“严重危及人身安全的暴力犯罪”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断。不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提。比如：对于不法侵害人由于意志以外的原因而失手将凶器甩落，此时，作为不法侵害者本人肯定是要捡回自己的凶器继续侵害他人，作为一个赤手空拳且形单影只的防卫人也极有可能会捡起凶器作为防卫的工具，否则二者之间必有一损。在这种情况下，应当遵循“法不应当向不法低头”原则，法律应当认定此时存在严重危及人身安全的紧迫危险，并且赋予防卫人享有无限正当防卫的权利。在遇到不法侵害的紧急情况下，防卫人一般很难判断不法侵害人究竟意图或者可能会造成何种危害后果，因此，一般不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果，应当给防卫人以较大的防卫空间。”否则容易导致一旦发生严重的损害后果就直接认定为防卫过当，会缩小正当防卫成立的范围，不利于鼓励公民捍卫正义。比如，于海明一案中，从社会一般人的角度而言，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。 这种“行凶”是现实存在的，不属于事实认识错误，不应认定假想防卫。   其次，在“行凶”一词的理解中，广义说、狭义说与最狭义说都是是立足于其文本含义进行解释的，但其含义仍然是模糊的，根据文本解释必将使其失去适用的现实可能性，乃至于根本不能发挥规范的作用。笔者认为，只能根据规范目的限缩其文本含义。只有立足于规范目的进行解释才能消除规范适用之间的矛盾，使刑法规范适用的标准相对确定。由于规范目的往往源自规范本身，目的限缩是符合刑法规范的立法本意的，这无疑为认定“行凶”提供了法律依据。根据规范目的诠释“行凶”，则其含义只能是指对人身的故意伤害行为，通常表现为两种不同形式。一是纯粹的人身损害，具体包括故意伤害与故意杀人两种行为。二是侵犯复杂法益的人身伤害，即“行凶”不仅侵害人身，而且还侵犯其他法益，如财产权等。刑法将杀人以及侵犯多重法益的暴力与“行凶”并列，因而这些暴力应从“行凶”中排除。因此，根据刑法的规定，“行凶”只能指故意重伤中的一般重伤行为，因为一般轻微伤害行为造成死亡结果的应构成防卫过当而不是特殊防卫。另外，故意重伤行为不应限定为使用凶器、器械，因为使用凶器、器械对身体的伤害及其程度并不具有必然关系。   再次，“不法侵害正在进行”的判断要注意持续的侵害以及不法侵害的过程性。我国《刑法》第 20 条只要求不法侵害 “正在进行”，并未添加其他的限定词。对于 “不法侵害正在进行”的要件，我国当前刑法理论一般理解为不法侵害已经开始且尚未结束。这意味着将“正在进行”理解为一个过程，要求进行整体性的考察。据此，在不法侵害开始之后，只要尚未结束，防卫人均可进行防卫，而并不一定要求是对即刻发生的攻击进行反击。   最后，在进行特殊正当防卫的认定时，司法机关要考虑危险的分担和不法的分担。换句话说，不法侵害人实施侵害行为时分担了特别大的风险。所以第20条第3款背后隐藏一个法理，侵害别人时下手越重面临对方的反击就会越重，这涉及到被害人自我负责原则。例如本人遭受不法侵害，同时妻子被人调戏，本人又被人围殴，防卫的时候在旁边捡了一把刀保护自己，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中致其死亡，同时挥舞的时候，把旁边的人也划伤。防卫人持刀挥舞是防卫的姿势，如果旁边的这些人不往上扑，就没有死伤的后果，被刺中的不法侵害人往上扑就应该承担风险。因此，应当认定防卫人的行为是特殊正当防卫。   结语   特殊正当防卫的认定是一个复杂的过程，首先应当看是否符合一般正当防卫的基本条件，然后再判断是否符合特殊正当防卫独有的“严重危及人身安全的紧迫危险”条件，在认定时要结合当时的具体情况，根据社会一般人的认知水平判断是否具有“严重危及人身安全的紧迫危险。对于“行凶”一词的理解，应当按照刑法规范的目的将其含义理解为故意重伤中的一般重伤行为。“不法侵害正在进行”这一时间条件是一个具有过程性的时间段，应当综合当时的情况看不法侵害人是否还有能力以及犯罪意图进行侵害。另外，在认定特殊正当防卫时，可以考虑分担风险的法理，被害人对自己的不法侵害承担责任。

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