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擅自截留货款由自己支配如何定性??是违纪行为?还是贪污罪?

01 基本案情   2011年4月,欧某受所在国有公司委派任某国有控股公司总经理。 同年5月至2013年9月,欧某指使公司经营部经理肖某、财务部经理王某多次截留公司销售铅渣、废包管泥货款260万元,存放在公司多个员工开立的个人银行卡中,以给中层以上管理人员发放安全奖、质量奖或驻外补贴等名义支出185万元,用于逢年过节慰问费用共18万元,用于对方无法提供发票的公务性支出23万元。 公司其他领导对上述设立及使用情况并不知情。其中,欧某占有100余万元。   02 分歧意见   对于本案定性有两种不同意见: 第一种意见认为,260万元是私设“小金库”行为,用于给管理人员发放奖金补贴等,欧某作为总经理领取100万元也是合理的,且还有部分款项用于公务性开支和公关费用,都是不便于从正规财务走账的,应当是违纪行为。 第二种意见认为,欧某未经单位集体决策,指使他人截留货款作账外资金,供自己任意支配,其非法占有意图明显,应当定性为贪污罪。   03 评析   笔者同意第二种意见,具体理由如下: 首先,从主观意图看,能够证明欧某具有非法占有意图的事实包括:欧某领取奖金补贴最多,其中56万元有欧某签字同意并领取,但并无发放表,其无法作出合理解释;以慰问企业所在相关部门、支付信息费等名义领取现金18万元,而相关人员称并未收取其任何钱款;欧某另建账外资金,由其任意决定如何使用,俨然将公款视作个人腰包里的钱,体现出极大的随意性;等等。 其次,贪污罪是国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为,其典型特征表现为隐秘性。某公司经理办公会决定公司日常经营管理重大事务,除欧某和王某外,还另有李某、黄某与何某三人。欧某截留公司货款260万元作为账外资金使用,李某等三人毫不知情;在销售铅渣、废包管泥时不按规定与对方签订合同、不走对公账户;2013年3月,上级公司派闻某接替王某任财务经理,欧某指示王某向闻某移交余款30余万元,不要移交相关账册及凭证,等等。由此,均可反映欧某行为的秘密性。 再次,“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定,应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。笔者认为,通常意义上的“小金库”指其设立、使用虽也具有私密性,但能够一定程度上体现“单位意志”。欧某指使财务、经营部门负责人截留货款并使用的行为,完全是出于个人意志,不能简单认定该账外资金属于“小金库”。 最后,从规范层面看,《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定:“国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。”这一规定统一了法律适用标准,严密了惩治贪贿犯罪法网,也明确是否占为己有并不影响案件定性和犯罪数额的认定。据此,欧某截留货款时即实际控制公款,按照贪污罪既遂标准“控制说”,此时已属贪污既遂,之后用作公务性支出或给其他管理人员发放的奖金、补贴款均是其处置行为,不影响贪污罪成立及贪污数额认定。       作者:章志强 单位:安徽省铜陵市铜官区人民检察院 来源:检察日报

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